Incapacitación y Alzheimer: la Ley 8/2021 y cómo proteger a la persona

Muchas familias buscan cómo «incapacitar» a un familiar con Alzheimer para poder ocuparse de su dinero, de su casa o de su salud. Desde el 3 de septiembre de 2021 ya no existe la incapacitación de adultos: hay medidas de apoyo, y las que elige la propia persona mientras aún puede decidir pasan por delante de las que impone un juez. Te explicamos qué cambió con la Ley 8/2021, qué conviene firmar tras el diagnóstico y qué hacer si ya no es posible. Es información general y no sustituye el consejo de un notario, un abogado o una trabajadora social.

Qué cambió con la Ley 8/2021

La Ley 8/2021, de 2 de junio, adaptó el derecho español a la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 2006. Su preámbulo lo explica así: el nuevo sistema no gira en torno a la incapacitación ni a la «modificación» de la capacidad, sino en torno al apoyo a quien lo necesite. El procedimiento judicial ya no puede terminar en una declaración de incapacitación ni en la privación de derechos. La tutela queda solo para los menores de edad.

El Código Civil, en la versión consolidada del BOE (última actualización publicada el 3 de enero de 2025), fija tres principios en su artículo 249:

• Las medidas de origen legal o judicial solo proceden si falta o no basta la voluntad de la persona, y deben ser necesarias y proporcionadas.
• Quien presta apoyo debe actuar según la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona, ayudarla a entender y razonar, y facilitar que exprese lo que prefiere.
• Solo en casos excepcionales, cuando pese a un esfuerzo considerable no se puede conocer su voluntad, el apoyo puede incluir representarla. Entonces hay que decidir como ella lo habría hecho, según su trayectoria, sus creencias y sus valores.

El Alzheimer avanza poco a poco, y el apoyo que necesita la persona cambia con él: poco o ninguno al principio, ayuda con el dinero y los papeles en la fase leve y apoyo en casi todo al final.

Las medidas de apoyo, de un vistazo

El artículo 250 añade que no puede prestar ninguna medida de apoyo quien atiende a la persona por contrato, por ejemplo la residencia o la empresa de ayuda a domicilio.

Si vives en Cataluña, la regla es distinta: tiene su propio Código Civil y, desde el Decreto-ley 19/2021, la figura que sustituye a la tutela y la curatela de adultos es la asistencia. Otras comunidades con derecho civil propio, como Aragón, tienen también normas particulares.

Mientras la persona puede decidir: las medidas voluntarias

Es el momento clave. En la fase inicial, muchas personas comprenden bien lo que firman, y lo que dejen dispuesto tendrá preferencia después. Por eso conviene diagnosticar pronto y hablarlo cuanto antes.

Poder preventivo

El poder preventivo se otorga en escritura pública ante notario, que lo comunica al Registro Civil (artículo 260). Hay dos modalidades:

• Con cláusula de subsistencia (artículo 256): el poder sirve desde que se firma y sigue vigente si la persona llega a necesitar apoyo.
• Solo para el futuro (artículo 257): se activa cuando llegue la necesidad de apoyo, que se acredita como haya previsto la persona. Si hace falta, con un acta notarial que incluya el juicio del notario y un informe pericial.

La persona puede fijar controles, instrucciones y salvaguardas contra abusos (artículo 258), y el poder sigue vigente aunque después se establezcan otras medidas. Si se otorgó al cónyuge o la pareja, se extingue si dejan de convivir, salvo que la causa sea el ingreso de la persona en un centro o que ella haya dispuesto otra cosa.

Un poder general corriente, sin carácter preventivo, no está pensado para esta situación: el mandato termina, entre otras causas, si se nombra a la persona un curador con funciones de representación (artículo 1732). Los poderes preventivos firmados antes de septiembre de 2021 siguen valiendo y se rigen por la ley nueva (disposición transitoria tercera).

Un ejemplo: en una sentencia de noviembre de 2024 (STS 5267/2024), comentada en el Anuario de Derecho Civil, una mujer con deterioro cognitivo tipo Alzheimer había firmado un poder con cláusula de subsistencia a favor de dos hijos, y un tercero pidió una curatela. Los tribunales, hasta el Supremo, la rechazaron: el poder era suficiente y respondía a sus deseos.

La Fundación Pasqual Maragall recuerda que pueden otorgarse en cualquier momento de la vida adulta y hasta que la persona pierde la capacidad de discernimiento.

Autocuratela

Con la autocuratela, la persona propone en escritura pública quién quiere que sea su curador, o quién no, y puede dar instrucciones sobre su cuidado y sus bienes (artículo 271). Esas disposiciones vinculan al juez, que solo puede apartarse de ellas, con resolución motivada, si hay circunstancias graves que la persona desconocía o han cambiado las razones que tuvo en cuenta (artículo 272). Las antiguas previsiones de «autotutela» se entienden hechas para la autocuratela.

Instrucciones previas o voluntades anticipadas

Son distintas del poder: tratan de la salud, no del patrimonio. Según el artículo 11 de la Ley 41/2002, una persona mayor de edad, capaz y libre puede dejar por escrito su voluntad sobre sus cuidados y tratamientos para cuando no pueda expresarla, y designar a un representante ante el equipo sanitario. Se pueden revocar en cualquier momento. Cada comunidad autónoma regula el procedimiento y el nombre cambia: CEAFA recoge, entre otros, «documento de voluntades anticipadas», «instrucciones previas» o «voluntad vital anticipada». Según CEAFA, pueden firmarse ante notario, ante testigos o ante el personal de la consejería de sanidad. Más sobre su papel al final de la vida en cómo es el final del Alzheimer, y cómo hacerlas y registrarlas en voluntades anticipadas y Alzheimer.

Testamento

El artículo 665 del Código Civil, reformado en 2021, permite testar a una persona con discapacidad cuando, a juicio del notario, puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario debe apoyarla para que tome su propia decisión, con los ajustes necesarios. Solo cuenta su estado en el momento de testar (artículo 666), y no puede hacerlo quien ya no puede formar o expresar su voluntad ni con ayuda (artículo 663). Un testamento hecho antes de perder esa capacidad sigue siendo válido (artículo 664).

¿Puede firmar una persona con Alzheimer?

Depende del momento y de lo que firme, no del diagnóstico. En los documentos notariales, el notario valora al firmar si la persona entiende lo que hace. Puede negarse si no es así, como ya explicamos en cómo tratar a una persona con Alzheimer.

Fuera de la notaría también hay protección. Si una persona que tiene medidas de apoyo firma un contrato sin ellas cuando eran necesarias, el contrato puede anularse durante cuatro años desde la firma (artículos 1301 y 1302). Puede pedirlo la propia persona, con apoyo, o sus herederos. Quien debía prestar el apoyo también puede, pero solo si la otra parte conocía las medidas o se aprovechó de la situación.

Una dificultad frecuente es la anosognosia: la persona no es consciente de su enfermedad y puede negarse a firmar porque no cree necesitarlo. Puede ayudar plantearlo como una decisión prudente que toma mucha gente, o hablarlo con el notario o la trabajadora social.

Cuando ya no puede decidir y no hay nada firmado: la guarda de hecho

En muchas familias, el hijo, la hija o el cónyuge que ya cuida a la persona es su guardador de hecho, sin necesidad de ningún nombramiento. La ley lo reconoce como una medida de apoyo estable, y el guardador sigue en su función aunque existan otras medidas, si estas no se están aplicando de forma eficaz (artículo 263).

Sus límites, según el artículo 264:

• Si necesita representar a la persona, debe pedir autorización judicial mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oye a la persona.
• Necesita siempre autorización para los actos del artículo 287, como vender o hipotecar un piso, hacer donaciones, renunciar a una herencia, pedir un préstamo o tomar decisiones de trascendencia personal o familiar. Según el documento de la Fiscalía y la banca que citamos abajo, un ejemplo de estas últimas es cambiar su residencia habitual.
• No necesita autorización para solicitar una prestación económica a su favor que no suponga un cambio significativo en su forma de vida, por ejemplo las de la Ley de Dependencia. Tampoco para actos de escasa relevancia económica y sin especial significado personal o familiar.

El juez puede pedirle en cualquier momento que informe o rinda cuentas (artículo 265), y el guardador tiene derecho a que se le reembolsen los gastos justificados (artículo 266).

Y en el banco

En 2023, la Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias, con el Banco de España como observador, publicaron un documento con estas buenas prácticas:

• La «escasa relevancia económica» abarca los ingresos y gastos ordinarios de la persona: cuidado personal, vivienda, comida, ropa, salud, suministros y otros gastos habituales acordes con su vida anterior.
• Para la retirada de efectivo sin un fin concreto propone límites orientativos, tomando como referencia el gasto medio por persona u hogar que publica el INE.
• Recomienda concentrar la gestión en una sola cuenta y firmar ante el banco una declaración responsable, con la persona si puede expresar su voluntad.
• La guarda de hecho puede acreditarse con el libro de familia, el empadronamiento, informes de servicios sociales o sanitarios y, con más seguridad, con un acta notarial de notoriedad.
• El guardador no puede usar medios de pago que supongan financiación o deuda: requieren autorización judicial.

Pregunta en tu oficina qué documentos piden. Para las cuentas, las estafas y el día a día con el dinero, lee cómo proteger el dinero de una persona con Alzheimer.

La curatela: cuándo y cómo se pide

El juez solo constituye la curatela cuando no existe otra medida de apoyo suficiente (artículo 269), y debe precisar los actos en los que el curador apoya a la persona. Por regla general, la asiste: la persona actúa y el curador la acompaña. Solo en casos excepcionales y por resolución motivada, el juez fija los actos concretos en los que el curador la representa. La resolución no puede limitarse a privarla de derechos. Las personas que ya tenían un tutor antes de 2021 pasaron a regirse por las normas del curador representativo (disposición transitoria segunda).

El procedimiento

Se tramita como un expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde vive la persona, según los artículos 42 bis a) a c) de la Ley 15/2015 tras su reforma por la Ley 8/2021:

1. Quién puede pedirlo: la propia persona, su cónyuge o pareja, sus descendientes, ascendientes o hermanos, y el Ministerio Fiscal.
2. Qué se presenta: documentos que acrediten la necesidad de apoyo y un dictamen pericial de profesionales sociales y sanitarios que aconsejen las medidas adecuadas.
3. Comparecencia: el juez se entrevista con la persona y le informa de alternativas, como un apoyo de su entorno o medidas voluntarias. Si ella elige una alternativa, el expediente termina.
4. Si hay oposición de la persona, de la Fiscalía o de un interesado, el expediente termina y hay que acudir a un juicio contencioso (artículos 756 a 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En ese juicio la entrevista con la persona y un dictamen pericial son obligatorios. Discrepar solo de quién será el curador no cuenta como oposición.

Si no hay autocuratela, el juez sigue un orden de preferencia: cónyuge o pareja que conviva con ella, hijos, padres, las personas designadas por estos, el guardador de hecho, hermanos o allegados que convivan con ella, o una fundación (artículo 276). Puede alterar ese orden tras oír a la persona.

Obligaciones del curador y revisión

El curador debe mantener contacto personal con la persona y fomentar que decida por sí misma (artículo 282). Si tiene funciones de representación, hace inventario de sus bienes en 60 días (artículo 285) y necesita autorización judicial para los actos del artículo 287. Al terminar rinde cuentas (artículo 292).

Las medidas judiciales se revisan en un plazo máximo de tres años. De forma excepcional y motivada, el juez puede fijar hasta seis. También se revisan ante cualquier cambio en la situación de la persona (artículo 268). En el Alzheimer, un cambio de fase puede justificar pedir la revisión antes.

Si la persona fue incapacitada antes de 2021, ella o quien ejerza el cargo pueden pedir que se revisen las medidas, y el juez debe hacerlo en un año. Si nadie lo pide, la revisión la hace el juez de oficio o a instancia de la Fiscalía en un plazo máximo de seis años, según la disposición transitoria quinta, en la redacción de la Ley Orgánica 5/2024.

El defensor judicial

Se nombra para necesidades ocasionales, aunque se repitan, o cuando hay un conflicto de intereses entre la persona y quien la apoya. Por ejemplo, si el curador y la persona heredan del mismo familiar y hay que repartir la herencia (artículo 295).

El papel de la Fiscalía

Cualquiera puede comunicar al Ministerio Fiscal que alguien necesita apoyo y no lo tiene; las autoridades y funcionarios que lo sepan están obligados a hacerlo, y la Fiscalía inicia el expediente (artículo 42 bis a). También puede pedir información sobre una curatela en cualquier momento (artículo 270). En situaciones urgentes sin guardador de hecho, la entidad pública de cada comunidad presta un apoyo provisional y avisa a la Fiscalía en 24 horas (artículo 253).

Dónde pedir ayuda

• Notaría. Para el poder preventivo, la autocuratela, el testamento, las voluntades anticipadas o un acta de notoriedad de la guarda de hecho. Pide información antes de la cita y ve acompañado si la persona lo desea.
• Trabajadora social del centro de salud o de los servicios sociales del ayuntamiento. Orienta sobre las medidas de apoyo, la dependencia y los recursos de tu zona.
• Asociaciones de familiares. CEAFA tiene un buscador de asociaciones por comunidad, y muchas ofrecen asesoría legal. Ser cuidador es más llevadero con apoyo.
• Fiscalía provincial, si hay riesgo para la persona o su patrimonio y no hay nadie que la apoye.
• Abogado, para el expediente judicial. Si los ingresos son bajos, pregunta en el colegio de abogados si tienes derecho a asistencia jurídica gratuita.

Los trámites y plazos varían según el juzgado y la comunidad autónoma. Esta página resume la ley vigente en la fecha de revisión y no es asesoramiento jurídico: tu caso debe valorarlo un notario, un abogado o una trabajadora social.

Llama al 112 si la persona se ha perdido, está en peligro o sufre malos tratos, y también si notas que alguien se aprovecha de ella o vacía sus cuentas: además, puedes ponerlo en conocimiento de la Fiscalía.